تغییر جنسیت از دریچه قانون و قضا
ابراهیم ایوبی. وکیل دادگستری
شاید مهم‌ترین عنصر تشکیل‌دهنده هویت هر انسان جنسیت او باشد. در یک تقسیم‌بندی ساده افراد به زن یا مرد طبقه‌بندی می‌شوند؛ اما گاهی وضعیت جسمی و روحیات فرد در مغایرت با هم قرار دارد که این افراد به‌عنوان «تراجنسی» (به زبان انگلیسی transgender) شناخته می‌شوند. مرسوم است که تراجنسی‌ها برای رهایی از این بحران جسمی-روحی دست به عمل تغییر جنسیت یا به بیان درست‌تر «تطبیق جنسیت» می‌زنند. برای اولین‌بار در انگلستان در سال 1948 دختری به نام لورا تغییر جنسیت داد و نام مارک را برای خود برگزید.
از‌آنجایی‌که نظام حقوقی کنونی ایران برگرفته از فقه است و اصل 167 قانون اساسی قاضی را مکلف کرده است در صورت عدم یافتن حکم هر دعوا در قوانین مدون، به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه کند، دانستن دیدگاه فقها ضروری است. در آیات و روایات نَص خاصی در این زمینه وجود ندارد؛ در نتیجه فقها به سه گروه مخالف، موافق مشروط و موافق مطلق تقسیم شده‌اند. مخالفان معتقدند تغییر جنسیت مستلزم ازبین‌بردن اعضای بدن و تغییر در خلقت الهی بوده که هر دو حرام است. گروهی موافقت خود را مشروط به داشتن مشکل جنسی در فرد و مفید تشخیص‌دادن تغییر هویت توسط پزشک می‌دانند. دسته سوم بر مبنای اصل حلیَت هر کار و قاعده تسلیط (مردم بر نفس و مال خود مسلط‌اند) تغییر جنسیت را به‌طور مطلق مجاز می‌دانند.
آیت‌الله خمینی در کتاب فقهی خود بیان داشته‌اند: «ظاهر آن است که تغییر جنس مرد به زن به سبب عمل و برعکس آن، حرام نیست» (تحریرالوسیله/ جلد دوم/ ص 663) که همین نظر منجر به پذیرش عملی تغییر جنسیت در ایران امروز شده است. همچنین آیت‌الله خامنه‌ای در پاسخ به پرسشی موافقت خود را اعلام کرده‌اند. سؤال از این قرار است: «برخی افراد در ظاهر مذکر هستند، ولی از جهات روحی و روانی ویژگی‌های جنس مؤنث را دارند و تمایلات جنسی زنانه در آنان به طور کامل وجود دارد و اگر مبادرت به تغییر جنسیت نکنند، به فساد می‌افتند. آیا معالجه آنان از طریق عمل جراحی جایز است؟» پاسخ داده شده است: «عمل جراحی مذکور برای کشف و آشکار‌کردن واقعیت جنسی آنان اشکال ندارد، به شرطی که این کار مستلزم فعل حرام و ترتب مفسده‌ای نباشد». (رساله اجوبه الاستفتائات/ ص 283/ سؤال 1279). در واقع ایشان موافقت مشروط خود را اعلام کرده‌اند.
کشورهای جهان از نظر تصویب قوانین و مقررات خاص در این زمینه به سه گروه دسته‌بندی می‌شوند: اول، کشورهایی که قانون مصوب دارند مانند ژاپن و ترکیه. دوم، کشورهایی که قانون خاصی ندارند، اما رویه قضائی در این زمینه راه‌گشا بوده است مانند انگلستان و استرالیا و سوم، کشورهایی که صریح عمل تغییر جنسیت را منع کرده‌اند مانند آلبانی.
در قانون مدنی (1307) به تبعیت از فقه، اصطلاحی به نام «خنثی» به کار رفته است که درباره افراد فاقد هویت جنسی معین استفاده می‌شود. از آنجایی که جنس فرد اثر مستقیمی در میزان سهم‌الارث دارد، برای تعیین تکلیف افراد خنثی در ماده 939 آمده است: «در تمام موارد مذکور در این مبحث و دو مبحث قبل، اگر وارث خنثی بوده و از‌جمله وراثی باشد که از ذکور آنها دو برابر اناث ارث می‌برند، سهم‌الارث او به طریق ذیل معین می‌شود: اگر علائم رجولیت غالب باشد، سهم‌الارث یک پسر از طبقه خود و اگر علائم اناثیت غلبه داشته باشد، سهم‌الارث یک دختر از طبقه خود را می‌برد و اگر هیچ‌یک از علائم غالب نباشد، نصف مجموع سهم‌الارث یک پسر و یک دختر از طبقه خود را خواهد برد». این روش تدبیری برای خروج از بن‌بست و مشخص‌کردن سهم‌الارث فرد خنثی است.
در نتیجه با توجه به نظر مساعد بنیان‌گذار جمهوری اسلامی و فقدان منع قانونی، سال‌هاست عمل تغییر جنسیت در کشور ما رایج است. جالب اینکه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره 504 مورخ 10/02/1366 محاکم عمومی دادگستری را برای صدور حکم نسبت به تغییر نام از جنسی به جنس دیگر صالح می‌داند؛ در بخشی از این رأی می‌خوانیم: «درخواست تغییر نام صاحب سند سجلی از حیث جنس (ذکور به اناث یا بالعکس) از مسائلی است که واجد آثار حقوقی می‌باشد و از شمول بند 4 ماده 3 قانون ثبت احوال خارج و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم عمومی دادگستری است...». همچنین ماده 18 قانون حمایت خانواده (1391) رسیدگی به موضوع تغییر جنسیت را در صلاحیت دادگاه خانواده می‌داند.
شاید مهم‌ترین عنصر تشکیل‌دهنده هویت هر انسان جنسیت او باشد. در یک تقسیم‌بندی ساده افراد به زن یا مرد طبقه‌بندی می‌شوند؛ اما گاهی وضعیت جسمی و روحیات فرد در مغایرت با هم قرار دارد که این افراد به‌عنوان «تراجنسی» (به زبان انگلیسی transgender) شناخته می‌شوند. مرسوم است که تراجنسی‌ها برای رهایی از این بحران جسمی-روحی دست به عمل تغییر جنسیت یا به بیان درست‌تر «تطبیق جنسیت» می‌زنند. برای اولین‌بار در انگلستان در سال 1948 دختری به نام لورا تغییر جنسیت داد و نام مارک را برای خود برگزید.
از‌آنجایی‌که نظام حقوقی کنونی ایران برگرفته از فقه است و اصل 167 قانون اساسی قاضی را مکلف کرده است در صورت عدم یافتن حکم هر دعوا در قوانین مدون، به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه کند، دانستن دیدگاه فقها ضروری است. در آیات و روایات نَص خاصی در این زمینه وجود ندارد؛ در نتیجه فقها به سه گروه مخالف، موافق مشروط و موافق مطلق تقسیم شده‌اند. مخالفان معتقدند تغییر جنسیت مستلزم ازبین‌بردن اعضای بدن و تغییر در خلقت الهی بوده که هر دو حرام است. گروهی موافقت خود را مشروط به داشتن مشکل جنسی در فرد و مفید تشخیص‌دادن تغییر هویت توسط پزشک می‌دانند. دسته سوم بر مبنای اصل حلیَت هر کار و قاعده تسلیط (مردم بر نفس و مال خود مسلط‌اند) تغییر جنسیت را به‌طور مطلق مجاز می‌دانند.
آیت‌الله خمینی در کتاب فقهی خود بیان داشته‌اند: «ظاهر آن است که تغییر جنس مرد به زن به سبب عمل و برعکس آن، حرام نیست» (تحریرالوسیله/ جلد دوم/ ص 663) که همین نظر منجر به پذیرش عملی تغییر جنسیت در ایران امروز شده است. همچنین آیت‌الله خامنه‌ای در پاسخ به پرسشی موافقت خود را اعلام کرده‌اند. سؤال از این قرار است: «برخی افراد در ظاهر مذکر هستند، ولی از جهات روحی و روانی ویژگی‌های جنس مؤنث را دارند و تمایلات جنسی زنانه در آنان به طور کامل وجود دارد و اگر مبادرت به تغییر جنسیت نکنند، به فساد می‌افتند. آیا معالجه آنان از طریق عمل جراحی جایز است؟» پاسخ داده شده است: «عمل جراحی مذکور برای کشف و آشکار‌کردن واقعیت جنسی آنان اشکال ندارد، به شرطی که این کار مستلزم فعل حرام و ترتب مفسده‌ای نباشد». (رساله اجوبه الاستفتائات/ ص 283/ سؤال 1279). در واقع ایشان موافقت مشروط خود را اعلام کرده‌اند.
کشورهای جهان از نظر تصویب قوانین و مقررات خاص در این زمینه به سه گروه دسته‌بندی می‌شوند: اول، کشورهایی که قانون مصوب دارند مانند ژاپن و ترکیه. دوم، کشورهایی که قانون خاصی ندارند، اما رویه قضائی در این زمینه راه‌گشا بوده است مانند انگلستان و استرالیا و سوم، کشورهایی که صریح عمل تغییر جنسیت را منع کرده‌اند مانند آلبانی.
در قانون مدنی (1307) به تبعیت از فقه، اصطلاحی به نام «خنثی» به کار رفته است که درباره افراد فاقد هویت جنسی معین استفاده می‌شود. از آنجایی که جنس فرد اثر مستقیمی در میزان سهم‌الارث دارد، برای تعیین تکلیف افراد خنثی در ماده 939 آمده است: «در تمام موارد مذکور در این مبحث و دو مبحث قبل، اگر وارث خنثی بوده و از‌جمله وراثی باشد که از ذکور آنها دو برابر اناث ارث می‌برند، سهم‌الارث او به طریق ذیل معین می‌شود: اگر علائم رجولیت غالب باشد، سهم‌الارث یک پسر از طبقه خود و اگر علائم اناثیت غلبه داشته باشد، سهم‌الارث یک دختر از طبقه خود را می‌برد و اگر هیچ‌یک از علائم غالب نباشد، نصف مجموع سهم‌الارث یک پسر و یک دختر از طبقه خود را خواهد برد». این روش تدبیری برای خروج از بن‌بست و مشخص‌کردن سهم‌الارث فرد خنثی است.
در نتیجه با توجه به نظر مساعد بنیان‌گذار جمهوری اسلامی و فقدان منع قانونی، سال‌هاست عمل تغییر جنسیت در کشور ما رایج است. جالب اینکه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره 504 مورخ 10/02/1366 محاکم عمومی دادگستری را برای صدور حکم نسبت به تغییر نام از جنسی به جنس دیگر صالح می‌داند؛ در بخشی از این رأی می‌خوانیم: «درخواست تغییر نام صاحب سند سجلی از حیث جنس (ذکور به اناث یا بالعکس) از مسائلی است که واجد آثار حقوقی می‌باشد و از شمول بند 4 ماده 3 قانون ثبت احوال خارج و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم عمومی دادگستری است...». همچنین ماده 18 قانون حمایت خانواده (1391) رسیدگی به موضوع تغییر جنسیت را در صلاحیت دادگاه خانواده می‌داند.