بررسی موارد حقوقی برخورد با بی‌حجابی و واکاوی بند ۳ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی در گفت‌وگو با محسن برهانی:
زنان بی‌حجاب شیء نیستند
احضار چند بازیگر زن سینما به خاطر برداشتن حجاب و تشکیل پرونده برای آنها و در نهایت صدور حکم‌شان موجب ایجاد بحث‌های حقوقی فراوانی در جامعه شده است. رسانه‌های زیادی با تعجب از حکم صادر‌شده برای این بازیگرها، خواستار تشدید مجازات شده‌اند.
احضار چند بازیگر زن سینما به خاطر برداشتن حجاب و تشکیل پرونده برای آنها و در نهایت صدور حکم‌شان موجب ایجاد بحث‌های حقوقی فراوانی در جامعه شده است. رسانه‌های زیادی با تعجب از حکم صادر‌شده برای این بازیگرها، خواستار تشدید مجازات شده‌اند. این ادعاها در حالی است که قانون به وضوح حدود برخورد با چنین جرمی را مشخص کرده است. محسن برهانی، حقوق‌دان و عضو هیئت علمی دانشگاه تهران و از چهره‌های شناخته‌شده در حقوق جزا و جرم‌شناسی ایران است. اظهارات اخیر به‌ویژه تلاش رسانه‌ها برای تحت تأثیر قراردادن احکام صادر‌شده برای بازیگران زن، بهانه‌ای شد تا با او گفت‌وگو کنیم. در این گفت‌وگو تلاش کرده‌ایم به این موضوع بپردازیم که ظرفیت‌های واقعی قوانین و مقررات در ایران برای جریمه افراد بی‌حجاب چیست؟ چرا‌که در دو ماه اخیر بخش‌های مختلفی از لزوم برخورد با بی‌حجابی سخن گفته‌اند اما همه این طرح‌ها باید یک بنیان حقوقی داشته باشد.
بنیان‌های حقوقی برخورد با حجاب چیست و در قانون چه مجازاتی برای بی‌حجابی در نظر گرفته شده؟
بیان قانون در این زمینه خیلی روشن است و هیچ امکان تفسیر سخت‌گیرانه یا خلاقانه‌ای برای برخورد با شهروندانی که حجاب‌شان را رعایت نمی‌کنند، وجود ندارد. قانون صریحا در تبصره ماده ۶۳۸ بیان می‌کند که «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند، به حبس از 10 روز تا دو ماه یا از 50 هزار تا 500 هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد». پس این تبصره دو مجازات با حدود مشخص برای زنانی که حجاب را رعایت نمی‌کنند، تعیین کرده است. در مورد مجازات حبس باید به این نکته توجه کرد که بعد از تغییراتی که سال ۱۳۹۲ در قانون مجازات اسلامی ایجاد شد، این حبس امکان اجرائی‌شدن ندارد؛ چرا‌که قانون‌گذار مشخص کرده که از ماده ۶۴ تا ۸۷ بحثی به عنوان مجازات‌های جایگزین حبس مطرح شده و در ماده ۶۵ صریحا بیان کرد که اگر حداکثر مجازات قانونی سه ماه حبس باشد، دادگاه نمی‌تواند حکم به حبس بدهد بلکه الزاما باید مجازات‌های جایگزین حبس را در نظر بگیرد. حالا برگردیم به تبصره ماده ۶۳۸ که در آن مجازات حبس برای عدم رعایت حجاب شرعی را نهایتا دو ماه تعیین کرده است. بنابراین با توجه به ماده ۶۵، این حبس باید به مجازات جایگزین‌های حبس تبدیل شود. این الزام است و اختیاری در انتخاب آن وجود ندارد. قانون‌گذار همچنین مجازات‌های جایگزین حبس را هم در پنج دسته «دوره مراقبت»، «خدمات عمومی رایگان»، «جزای نقدی»، «جزای نقدی روزانه» و «محرومیت از حقوق اجتماعی» تعیین کرده است. حالا به مسئله جریمه نقدی برای مجازات بی‌حجابی بپردازیم. جزای نقدی در این زمینه در قانون از «50 هزار تا 500 هزار ریال» تعیین شده است که این رقم دو سال پیش به رقم «از 200 هزار تا یک میلیون تومان» تغییر کرد؛ بنابراین مجازات‌های عدم رعایت حجاب شرعی در‌حال‌حاضر مجازات‌های جایگزین حبس در پنج دسته عنوان شده و جزای نقدی از 200 هزار تا یک میلیون تومان است. بدیهی است اگر قاضی در مجازات‌های جایگزین حبس هم جزای نقدی را انتخاب کند، مبلغ جزای نقدی با توجه به مصوبه اخیر هیئت دولت حداکثر یک‌و‌نیم میلیون تومان است.
در پرونده‌های تشکیل‌شده، چه برای تعدادی از دانشجویان و چه برخی چهره‌های دیگر، اغلب بر اساس یک عکس چنین اتفاقی رخ داده است. برای محکوم‌کردن خانم‌ها بر اساس تصویر چه مؤلفه‌‌های باید مدنظر قاضی باشد و متهم چگونه می‌تواند از خود دفاع کند؟
در اینجا لازم است دو نکته مهم را درباره تبصره ماده ۶۳۸ اعلام کنم. اولا در تبصره ماده ۶۳۸ هم از لحاظ ثبوتی و هم از لحاظ اثباتی نکاتی مطرح است. از لحاظ ثبوتی یک بحث جدی وجود دارد و آن اینکه آیا تبصره ماده ۶۳۸ درخصوص همه زنان جاری است یا می‌توان از لحاظ شرعی برخی از خانم‌ها را استثنا کرد؟ آیا این ماده در مورد دختران نابالغ جریان دارد؟ علی‌القاعده باید بگوییم خیر چون اساسا بر دختران نابالغ حجاب واجب نیست. همین مسئله درخصوص زنانی که از یک سنی بالاتر هستند هم از لحاظ شرعی جریان دارد. قرآن کریم تصریح می‌کند که در مورد کسانی که امید به ازدواج ندارند و سن‌شان از یک سنی بالاتر رفته نیز حجاب واجب نیست. اشاره به این نکات برای این است که تبصره ماده ۶۳۸ مجازات را برای «زنانی در نظر گرفته که بدون حجاب شرعی» در انظار ظاهر می‌شوند. بنابراین مجازاتی برای زنانی که حجاب بر آنها واجب نیست، نباید در نظر گرفته شود. با این نگاه می‌بینیم که حجاب بر بسیاری از این زنان بازیگری که برای آنها پرونده تشکیل شده، از نظر شرعی واجب نیست. مگر نه این است که برخی از رسانه‌ها از جهت سرزنش یا تمسخر بازیگران و چهره‌های برجسته آنها را «پیرزن» خطاب کرده بودند؟ اگر به آنها اطلاق پیرزن می‌کنید، از شمول شرعی حکم خارج هستند. برای همین حداقل باید برای ما این شک ایجاد شود که آیا این خانم‌ها در شمول تبصره ماده ۶۳۸ قرار می‌گیرند یا خیر؟
از لحاظ اثباتی، پرونده‌هایی که برای برخی از شهروندان شکل می‌گیرد، یک اشکال اساسی دارد. آن‌هم این است که برای تشکیل چنین پرونده‌ای یک عکس از یک زن بی‌حجاب در پرونده می‌گذارند و بر اساس آن می‌گویند شما در فلان جا حجاب نداشتید. این در‌حالی است که برای محکومیت افراد باید «کشف حجاب» اثبات شود؛ چون ممکن است خانمی که متهم شده بگوید در این لحظه روسری از سرم افتاده یا باد روسی‌ام را انداخته است. افتادن روسری که به معنای کشف حجاب نیست. بنابراین با یک عکس نمی‌توان کسی را محکوم کرد. برای اثبات کشف در پرونده یا نیازمند فیلم هستیم که نشان دهد حجاب تعمدا برداشته شده یا چندین عکس نیاز داریم که این مسئله را اثبات کند. یک راه دیگر اثبات هم این است که خود شخص اقرار کند که علی‌القاعده هیچ انسان عاقلی اقدام به اقرار نمی‌کند. نکته دیگر این است که در تبصره ماده ۶۳۸ می‌گوید در «معابر و انظار عمومی». برای همین، یک عکس کلوزآپ از چهره فرد که اثبات نمی‌کند این اتفاق در «معابر و انظار عمومی» رخ داده است. برای همین تصاویر پرونده باید کیفیتی داشته باشد که نشان دهد این اتفاق در معابر و انظار عمومی رخ داده است. پس در‌نهایت باید موضوع سن زنی که حجاب ندارد، اثبات کشف حجاب بر اساس چندین عکس و فیلم و همچنین اثبات رخ‌دادن این اتفاق در معابر و انظار عمومی در چنین پرونده‌ای مورد توجه قرار بگیرد و تنها به صرف داشتن یک عکس نمی‌توان کسی را محکوم کرد.
به نظر می‌رسد گروهی تلاش دارند برداشتن حجاب زنان را در دایره‌ای فراتر از تبصره ماده ۶۳۸ ببینند و با فشار رسانه‌ای تلاش دارند اتهامات دیگری به کسانی که حجاب را رعایت نمی‌کنند، وارد کنند.
اساسا جرم عدم رعایت حجاب شرعی جرمی درجه هشت است و به همین دلیل تنها دادگاه حق احضار، بازجویی و صدور حکم دارد. احکامی هم که در این زمینه صادر می‌شود، قطعی است و امکان تجدیدنظر وجود ندارد. اتفاقی که در این میان رخ داده، آن است که برخی تلاش می‌کنند برای عدم رعایت حجاب توسط زنان به‌ویژه توسط بازیگران زن، پرونده دیگری تشکیل بدهند که در صلاحیت دادسراست. یعنی این شخصیت اجتماعی، بازیگر و سلبریتی یک فعل را انجام داده اما دو عنوان را به او تفهیم اتهام کرد که یکی در صلاحیت دادگاه است و دیگری در صلاحیت دادسرا. کسانی که می‌خواهند فراتر از تبصره ماده ۶۳۸ با زنانی که حجاب را رعایت نمی‌کنند برخورد شود، تلاش می‌کنند رفتار آنها را مشمول ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی کنند.
مجازات در این ماده حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از ۲۵ میلیون ریال تا صد میلیون ریال در نظر گرفته شده است. مسئله مورد توجه این گروه در این ماده بند ۳ است که در آن تأکید شده «هرکس اشیای فوق (نوشته یا طرح، گراور، نقاشی، تصاویر، مطبوعات، اعلانات، علائم، فیلم، نوار سینما یا به‌طور‌کلی هر چیز که عفت و اخلاق عمومی را جریحه‌دار کند) را به نحوی از انحا منتشر کند یا آنها را به معرض انظار عمومی بگذارد»؛ بنابراین برخی تلاش می‌کنند این اتفاق را که رفتار بازیگری که حجاب را از سر برداشته، مشمول بند ۳ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی کنند. این یک تفسیر بسیار عجیب است که در ادامه توضیح می‌دهیم. از این رو است که می‌بینیم برخی از این افراد را به دادسرا احضار می‌کنند، به‌جای دادگاه. البته باید توجه داشت که دادسرا در این زمینه هنوز تصمیم قطعی نگرفته است؛ اما همچنان عده‌ای تلاش می‌کنند که رفتار بازیگران زن را ذیل این ماده بیاورند. دلیل این اتفاق هم این است که مجازات تبصره ماده ۶۳۸ از نظر آنها برای برداشتن حجاب کم است و برای همین می‌خواهند آن را ذیل ماده ۶۴۰ بیاورند تا مجازات برداشتن حجاب را سنگین‌تر کنند؛ اما رفتار این افراد به‌هیچ‌وجه مشمول بند ۳ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی نمی‌شود.
چرا رفتار کسانی که حجاب را برداشته‌اند، به‌ویژه سلبریتی‌ها و بازیگران در شمول بند ۳ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی قرار نمی‌گیرد؟
اولا بازیگرانی که حجاب شرعی را رعایت نکرده‌اند که خودشان تصویر را منتشر نکرده‌اند. اگر بگوییم هرکس که تصاویر را منتشر کرد، مشمول بند ۳ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی می‌شود؛ پس بسیاری از خبرگزاری‌ها را باید ذیل این ماده محاکمه کنیم؛ چون خود بازیگر که این تصاویر را منتشر نکرده است؛ بلکه رسانه‌ها و خبرگزاری‌ها هستند که تصاویر این بازیگران را منتشر کرده و آن را در معرض دید عموم قرار می‌دهند. اتفاقا خیلی از خبرگزاری‌هایی که الان در بوق و کرنا می‌کنند که باید با این بازیگرها برخورد کرد، مجازات‌ها کم است و شوخی است و فلان و اتهامات بیشتری را به آنها وارد می‌کنند، خودشان به خاطر انتشار تصاویر این بازیگرها مشمول ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی می‌شوند. در اینجا ممکن است برخی استدلال کنند که می‌پذیریم بازیگرها خودشان تصاویر را منتشر نکرده‌اند؛ اما با برداشتن حجاب که خودشان را در معرض انظار عمومی قرار داده‌اند. برای پاسخ به این استدلال هم باید دو اشکال را مطرح کنیم. اول اینکه انسان، بازیگر، زنی که حجاب بر سر ندارد، شیء نیست. سر و صورت و موی سر شیء نیست؛ بلکه انسان هستند. ماده می‌گوید «اشیا» را در معرض انظار عمومی قرار دهد. اشیا را هم چنین تعریف کرده: «نوشته یا طرح، گراور، نقاشی، تصاویر، مطبوعات، اعلانات، علائم، فیلم، نوار سینما». انسان که شیء نیست که در شمول این بند قرار گیرد. پس اگر خانم بی‌حجاب در جای عمومی حاضر شد، نمی‌توانیم به او بگوییم شما یک شیء را در معرض افکار عمومی قرار دادید.
اشکال دوم اشاره به «جریحه‌دارکردن عفت و اخلاق عمومی» در این ماده است. ملاک جریجه‌دارشدن عفت و اخلاق عمومی چیست؟ اشتباه عام این است که بسیاری گمان می‌کنند عفت و اخلاق عمومی یعنی یک امر شرعی و براساس‌این استدلال می‌کنند که اگر یک امر خلاف شرع بود؛ پس خلاف عفت و اخلاق عمومی هم هست. از این رو است که می‌گویند فلانی چون حجاب را رعایت نکرد و از آنجایی که رعایت‌نکردن حجاب یک امر غیرشرعی است، پس عفت و اخلاق عمومی جریحه‌دار شده است. این بزرگ‌ترین اشتباه در این مسیر است که فکر کنیم عفت و اخلاق عمومی یعنی یک امر خلاف شرع. از لحاظ تاریخی مسئله عفت و اخلاق عمومی بعد از انقلاب وارد قانون ما نشد؛ بلکه از سال ۱۳۰۴ و از زمان پهلوی اول وارد قانون ما شده. ملاک عفت و اخلاق عمومی قضاوت عرف متوسط جامعه درباره رفتار افراد است. پس «عفت و اخلاق عمومی» معیارها و ملاک‌های اجتماعی برای رفتار افراد در جامعه است؛ بنابراین اساسا منشأ شرعی ندارد. همان‌طور هم که در ماده ۶۴۰ هم می‌بینیم که قانون‌گذار اسمی از «شرع» نبرده است؛ پس برای تشخیص جریجه‌دارشدن عفت و اخلاق عمومی باید به عرف مراجعه کنید، نه شرع. پس اگر خانمی روسری را از سرش بردارد، باید این سؤال را بپرسیم که آیا عفت و اخلاق عمومی جریحه‌دار شده است یا خیر؟ عرف متشرعان نه بلکه عرف متوسط جامعه باید در نظر گرفته شود. عرف متوسط هم کاملا به منطقه و محل رخ‌دادن اتفاق بستگی دارد. اگر خانمی در قم حجاب از سر بردارد، شاید عفت و اخلاق عمومی جریجه‌دار شود؛ ولی چنین نظری را درباره محله‌ای در شمال تهران نمی‌توان گفت؛ بنابراین به‌صورت خلاصه می‌توان گفت به دو دلیل زیر نمی‌توان رفتار کسانی را که حجاب از سر برداشته‌اند، ذیل بند ۳ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی آورد. نخست اینکه زنان بی‌حجاب شیء نیستند.
دیگر اینکه رفتار برخلاف عفت و اخلاق عمومی یا جریجه‌دارکردن آن امری عرفی و نسبی است و برای احراز باید به عرف همان منطقه‌ای که جرم در آن واقع شده است، مراجعه کرد.
ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده)
هرکس علنا در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی کند، علاوه بر کیفر عمل به حبس از 10 روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم می‌شود و در‌صورتی‌که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نیست؛ ولی عفت عمومی را جریحه‌دار کند، فقط به حبس از 10 روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم خواهد شد.
تبصره [جزای نقدی اصلاحی ۱۳۹۹/۱۱/۰۸]- زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند، به حبس از 10 روز تا دو ماه و یا از دو میلیون ریال تا ۱۰ میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.
ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده)
[جزای نقدی اصلاحی ۱۳۹۹/۱۱/۰۸]- اشخاص ذیل به حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از ۲۵ میلیون ریال تا صد میلیون ریال و تا (۷۴) ضربه شلاق یا به یک یا دو مجازات مذکور محکوم خواهند شد:
۱ - هرکس نوشته یا طرح، گراور، نقاشی، تصاویر، مطبوعات، اعلانات، علائم، فیلم، نوار سینما یا به‌طور‌کلی هر چیز که عفت و اخلاق عمومی را جریحه‌دار کند، برای تجارت یا توزیع به نمایش و معرض انظار عمومی گذارد یا بسازد یا برای تجارت و توزیع نگه دارد.
۲ - هرکس اشیای مذکور را به‌منظور اهداف فوق شخصا یا به وسیله دیگری وارد یا صادر کند و یا به نحوی از انحا متصدی یا واسطه تجارت یا هر قسم معامله دیگر شود یا از کرایه‌دادن آنها تحصیل مال کند.
۳ - هرکس اشیای فوق را به نحوی از انحا منتشر کند یا آنها را به معرض انظار عمومی بگذارد.
۴ - هرکس برای تشویق به معامله اشیای مذکور در فوق یا ترویج آن اشیا به نحوی از انحا اعلان یا فاعل یکی از اعمال ممنوعه فوق یا محل به‌دست‌آوردن آن را معرفی کند.
تبصره ۱ - مفاد این ماده شامل اشیائی نخواهد بود که با رعایت موازین شرعی و برای مقاصد علمی یا هر مصلحت حلال عقلایی دیگر تهیه یا خرید‌وفروش و مورد استفاده متعارف علمی قرار می‌گیرد.
تبصره ۲ - اشیای مذکور ضبط و محو آثار می‌شود و برای استفاده لازم به دستگاه دولتی ذی‌ربط تحویل خواهد شد.
