چگونه عرف قانون را می‌بلعد
در ایران معارضه عرف و قانون یکی از ویژگی‌های اجتماعی حقوق مدرن بوده است که یک قرن است خودنمایی می‌کند.
در ایران معارضه عرف و قانون یکی از ویژگی‌های اجتماعی حقوق مدرن بوده است که یک قرن است خودنمایی می‌کند.
اینجا یک نمونه از این معارضه را خواهیم دید که به عقد ازدواج مربوط است.
روابط بین زن و شوهر فاقد موازنه حقوقی است. حق زن عمدتا فقط شامل نفقه و مهریه است. ادامه تحصیل و اشتغال زن و خروج او از خانه و به‌ویژه مسافرت به خارج نیازمند اجازه شوهر است. سرپرستی فرزندان از آنِ شوهر است. زن موظف به تمکین از شوهر است. اگر زن تمکین نکند، نفقه به او تعلق نمی‌گیرد (مواد 1102 تا 1118 قانون مدنی و برخی مواد دیگر). طلاق به طور کامل در اختیار مرد است.
این مقررات در قانون مدنی پیش‌بینی شده‌اند که براساس فتاوای مشهور فقه شیعه در سال 1312 تصویب شده و تاکنون تغییر چندانی نکرده است.
اما در این فاصله 90ساله موقعیت فردی و اجتماعی زنان، به تبع تحولات عمومی جامعه ایران تغییرات اساسی فراوانی را پشت سر گذاشته است. در این تغییرات نه‌فقط نگاه زنان به خودشان؛ بلکه نگاه مردان و جامعه نیز به آنها تغییر کرده است. تحصیل زنان امری عادی است. پذیرش اشتغال زنان متداول است. گاه نیازهای اقتصادی خانوار کارکردن زنان را به ضرورت بدل کرده است. فرایند تجربه اجتماعی زنان و مردان از سنین طفولیت تا بزرگسالی دیگر تفاوت چندانی ندارد. تجربه تحصیل و هنرآموزی و فعالیت اجتماعی، ورزش و خیلی چیزهای دیگر بین زنان و مردان مشترک است.
این تحول سترگ، به‌ویژه در جوامع شهری که شامل 75 درصد جمعیت کشور است، مرز پررنگی بین زن جامعه جدید با زن جامعه دهه‌های نخست سده جاری خورشیدی و پیش‌از‌آن ترسیم می‌کند؛ ولی قانون‌گذار ایرانی مایل به پذیرش این تغییرات نبوده و در برابر تغییرات قانونی در جهت تطبیق نظام حقوق خانواده با واقعیتهای اجتماعی مقاومت داشته است.
ساخت حقوقی ایستا از وضعیت موجود جامعه عقب است.
در مقابل تحرک اجتماعی و تدبیرهای مشروع عرفی از قانون پیشی گرفته و با استفاده از اصول کلی، سامان حقوقی خودش را ساخته است. جامعه با مشاهده ناتوانی قانون در برقراری نظم حقوقی منصفانه‌ای که با واقعیتهای جاری سازگار باشد، در پی آن است که خود نظمی تازه بیافریند. یکی از مهم‌ترین تغییرات عرفی برای برقراری تساوی نسبی و تقریبی در حقوق زوجین، که مطابقت با واقعیتهای اجتماعی داشته باشد، واگذاری حقوق به زنان در زمان عقد ازدواج است که عرف به شکلی هوشمندانه با استفاده از ماده 1119 قانون مدنی و اصول حقوقی برگزیده است. در این انتخاب عرفی، در زمان عقد ازدواج مرد به زن وکالت در طلاق می‌دهد. به‌این‌ترتیب هرگاه ضرورت ایجاب کند، زن می‌تواند به‌عنوان وکیل مرد به طلاق خود اقدام کند. به‌این‌ترتیب قدرت مطلق مرد در طلاق کاهش یافته و به توازن نسبی با زن می‌رسد.
علاوه‌براین در زمان عقد ازدواج چیزهایی مانند اجازه اشتغال، حق خروج از کشور، اجازه ادامه تحصیل، حق تعیین مسکن یا اشتراک زن و مرد در تعیین مسکن نیز به زنان داده می‌شود.
تحرک اجتماعی بخش‌هایی از اختیارات مردان، مانند حق اشتغال یا حق ادامه تحصیل را عملا تا حدی منتفی کرده است؛ زیرا در عرف جاری تحصیل و اشتغال زنان به امری عادی مبدل شده است و معمولا دادگاه‌ها نیز آن را قبول دارند. با این حال برای آسودگی خاطر واگذاری همین حقوق نیز مورد توجه زوج‌هاست. ابتکار عرفی مهم در بخش مربوط به طلاق و مهریه است.
مشاهدات عینی و نگاهی به تجربیات دفاتر ازدواج حاکی از آن است که در 10، 15 سال اخیر روند واگذاری حقوق و به‌ویژه تفویض وکالت در طلاق در زمان عقد ازدواج در حال افزایش است.
به‌عنوان مثال در یک دفتر ازدواج در منطقه 5 تهران نزدیک به نیمی از ازدواج‌های اخیر با تفویض وکالت در طلاق بوده است که نسبت بسیار درخور‌توجهی است. در منطقه 18 تهران این نسبت کمتر است؛ ولی در مواردی که دختر دارای تحصیلات عالی است، اکثر ازدواج‌ها با تفویض وکالت در طلاق‌اند. در شهرهای دیگر هم همین روند دیده می‌شود. با تفویض وکالت در طلاق، مقدار مهریه نیز اغلب کم تعیین شده و مهریه اصولا موضوعیت خود را از دست می‌دهد؛ به‌ویژه آنکه عملا هم وصول مهریه بسیار دشوار شده است.
وقتی قانون‌گذار شناختی از جامعه ندارد، به تحولات اجتماعی بی‌اعتناست و فقط به ذهنیت بسته خود متکی است، جامعه منفعل نمی‌ماند و با ابتکار و خلاقیت تا آنجا که می‌تواند برای سامان‌بخشی زندگی حقوقی خود راه‌های دیگری را می‌سازد. معارضه قانون با عرف را در همه عرصه‌های حقوق ایران می‌توان مشاهده کرد. در اغلب مسائل اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و... معارضه عرف و قانون جریان داشته و معمولا عرف و رویه‌های جامعه بر قانون غلبه کرده است. چنین معارضه‌ای از عوامل اختلال کارکردی حقوق رسمی است و علت آن را باید در نقص گسترده قانون‌نویسی و قانون‌گذاری در ایران جست‌وجو کرد که قادر به درک و تحلیل جامعه نیست.
